孙惠民

1．职务发明与相关专利报酬：
　　
　　根据《专利法》规定,职务发明是指发明人在执行本单位的任务或主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。
　　职务发明一般有以下四种情况：发明人在本职工作中完成的发明创造；虽然与发明人的本职工作无关，但是属于在执行单位交付的其他任务时所做出的发明创造；主要依靠单位的物质技术条件完成的发明创造；退职、退休或调动工作1年内做出的，与其在原单位的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。
　　职务技术成果的财产权虽然属于法人或者其他组织，但是，职务技术成果凝聚了技术成果完成者的创造性劳动，应当对完成职务技术成果的完成者给予相应的奖励和报酬。同时，还应当根据使用和转让该项技术成果所取得的经济收益，给予一定的奖励和报酬。这里所称的奖励，是指法人或者其他组织根据使用职务技术成果和通过履行技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同所获得的收益，按照国家有关规定发给技术成果完成者的奖金。该项奖励费用从实施技术成果所获得的利润和使用、转让技术成果所获得的价款、报酬或者使用费中列支，不计入法人或者其他组织奖金总额。
　　专利报酬是指被授予专利权的单位，在发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人一定报酬的制度。我国专利法对单位应支付发明人、设计人报酬的最低百分比直接进行了明确规定，无需由雇主与雇员通过签订合同即可支付。
　　
2.专利报酬法律纠纷的几个关键节点：
　　
　　2.1.诉讼时效计算
　　一般而言，单位面对职务发明人的诉讼抗辩，很多都是从诉讼时效来开始的。因为《中国人民共和国专利法》第六十二条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算”及《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为2年，自权利人或利害关系人知道或应当知道侵权之日起计算”。故确定时效的起算点应该是“知道或应当知道”权利受侵。
　　而需要注意的是，职务发明报酬纠纷，很多是发明人不了解法律和政策导致，也就是说，发明人不知道被侵权。何况就是知道可能被侵权，也可能因为单位提出该发明没有产生利润而放弃，特别是单位整体效益不好的情况下。有的也是因为单位没有提交会计报表或者报表不能够清晰反映该发明实施是否盈利。
　　所以，诉讼时效应当从知道或者应当知道被侵权开始计算。
　　具体而言：
　　第一.发明人无法接触到企业的财务报表，而财务报表属于企业的核心机密。发明人没有看到报表，可以视为不知道侵权事实存在。这样，举证责任转移到单位，如果单位无法举证证明已经把有关财务报表提供给发明人，视为发明人不知道被侵权。
　　第二.发明人可以要求单位提交销售利润表。包括销售数量和收入；因为单位财务报表不能够准确反应该专利发明的盈利情况，所以可以要求提交相应的销售利润表。否则，也将视为发明人不知道被侵权。
　　2.2.报酬时间计算
　　    至于计算专利报酬的计发，应同时考察以下要件：1.发明创造被授予专利权后且专利权在有效期限内；2.发明创造专利已被实施或被许可实施；3.实施专利已经取得利润、使用费等经济效益。
　　换言之，职务发明创造的专利发明人或者设计人的专利报酬应在下列条件下提取：提取专利权有效期限内的专利报酬；专利权在期限届满前由国务院专利行政部门登记和公告终止日前，提取终止日前应得的专利报酬，终止日后2年法定诉讼时效内，提取终止日前应得的专利报酬；专利权由国务院专利行政部门登记和公告宣告专利权无效决定日前，且专利权在期限内或在2年法定诉讼时效内，提取专利期限内应得的专利报酬。
　　
3.如何计算应当支付的报酬？
　　
　　关于职务专利报酬的计算方式，《专利法实施细则》及各省市专利促进法规大多表述为“实施该项发明或者实用新型专利所得利润税后提取”，然而实践中涉及不同类型专利产品及企业的多种利润核算，计算方式面临具体困难。
　　3.1.现行法律规定
　　《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条：被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。
　　3.2.何为实施“该项”专利？实施专利所得是否及于用专利装置生产出来的产品？
　　三种情形及分别获利计算范围：从常理看，实用新型专利产品的获利有三种方法：一是该产品直接销售，从销售收入获利；二是该产品是设备，那么许可他人使用，从许可费中获利；三是该产品是设备，直接通过该设备进行生产，从其再生产的产品中获利。那么应当分别情况予以区分对待。核查该专利产生利润的环节。特别是有些专利发明的实施，是给企业节约增效的，那么，表面看甚至没有直接利润产生，但是实际上节约就是利润。所以要细心甄别，找到该专利实施的效益所在。
　　另外，如何计税的问题。笔者认为应依产品销售收入依一定税率计算，而不应以全企业的所得税来计算。这里所谓实施专利，应该是指实施某项专利，那么理所当然应将其利润单独核算，而不是混在企业若干产品及全部费用中计算。这应该是专利法实施细则的立法本意。否则就不用强调“实施该专利”。
　　3.3.“营业利润”的现实困惑
　　    关于营业利润，有一系列问题：首先是成本分摊的合理性；其次是     如何理解“营业利润”：税后还是税前？许多企业为避税，而将所得降到最小，怎么办？企业多个产品的所得与专利产品的所得是否应混合计算？以前银行呆帐，应否算入财务成本？专利产品所得与企业全部所得如何区分？
　　笔者观点：应结合该专利产品单独计算，合理地分摊成本，而不应该混合，笼统，长期计算（因先得先付，是成本支出的，应及时结清，支付给发明人）。原企业的巨额银行呆帐按照会计的要求，应该列入沉没成本，即与新产品无关，不能将原来的决策失误的成本由后来的新产品来承担。
　　基本规范：
　　不能混合计算，不与其他产品合计；
　　不能笼统计算，不与企业全部财务统一计算；
　　不能全部时间统一计算：依阶段（年度）计算。
　　3.4.企业未交所得税是否意味可以不给专利发明人报酬？专利报酬应在税前纳入成本列支还是税后？若是税后那么是什么税？如何理解“实施该项发明或者实用新型专利的营业利润”中的利润？
　　（1）所得税与利润：加大成本导致企业未交所得税，很多是企业避税的一种方法。加大成本尤其是管理成本，财务成本，所以未交所得税的企业非常多。
　　（2）专利报酬应从该专利产品获得的销售利润中提取，因按照会计规定，报酬及奖金是计入成本的，当然应是企业所得税以前计提。
　　（3）更何况销售利润已经减去增殖税，为国家、企业已经作了贡献，且得到社会承认，产品产销两旺才能获得。
　　（4）如何界定“营业利润”？
　　第一种观点：认为是实施该专利的企业交纳所得税后的收益，即所谓所得税后利润；
　　第二种观点：认为是实施该专利的企业在销售利润基础上扣减相应税收后所得；
　　第三种观点：直接在该产品中销售利润基础上计算，因销售利润已经交纳了增殖税；
　　相关概念厘清：
　　销售利润 = 销售收入-销售费用-增殖税-工厂成本
　　销售利润减去企业管理费用及财务费用 = 纯利润
　　税后利润应是纯利润减去企业应交所得税后的数额
　　3.5.企业亏损是否意味着所有产品无利润？专利产品发明人报酬应从该产品销售利润中计提吗？如何提取？
　　（1）企业多个产品有亏有赚，如果专利产品赚，非专利产品亏，则会发生最后专利产品赚的钱被落后或一般产品冲抵甚至亏损，因此建议分开核算，合理分担管理及财务成本。
　　（2）企业会有多项产品，一般不单纯核算或分摊管理财务费用，如果摊，有两种方法：一是以销售收入为基础分摊，一是以销售产品吨位为基数分摊，各有侧重。
　　以销售收入分摊，则高销价产品摊高管理及财务费用，对某些高附加值但低管理成本的产品不公平；
　　以销售吨位摊，则企业管理成本控制而言称为吨成本，则是生产销售每吨的管理财务费用均摊，这一方法是鼓励产销适路产品的生产，因生产销售愈多，则分摊的管理费用愈低。
　　结论：既然“实施该专利”，那么应理解为分列核算，以其销售利润为基数，分摊合理企业管理及财务费用后计算。
　　因此：分摊计算管理和财务费用计算的原则应该是：（1）专利产品与非专利产品单独核算；以免被其他产品的亏损摊薄利润；（2）当年计算，而不是累计年份计算；防止有利润年份没有给，却被累计计算的出现的亏损冲销；（3）按照产品销售的吨位分摊管理费用和财务费用，而不是按照销售收入来分摊；防止产生高销售收入产品比低销售收入产品多摊管理和财务成本。
　　结语：“营业利润”本身是一个专业的会计核算概念，如果不通过专业会计或者审计，法院很难对企业提交的会计报表予以直接审查确认；同时，职务专利报酬法律制度的出发点在于保障职务设计人的权益以鼓励创新，但该项权益又必须以企业实施了该专利并且有盈利而最终实现。而企业实施该项专利所得除应当扣除直接成本和税金之外，包括销售费用、管理费用、财务费用等的各项费用应否摊销、怎样摊销，这表面看是个财务核算问题，根本上则关系到该项法律条款的准确适用。既然有报酬的法律纠纷，那么就需要明确计算依据，方能够执行法律，公平保障争议双方的利益。